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企業高管必知的常見法律風險及解決之道
作者:管理員    發布于:2017-09-13 15:54:03    文字:【】【】【

本文分別從企業在設立階段、運營階段、整合或解散階段面臨的常見的法律風險問題及解決思路進行闡述:

一、企業設立階段因企業組織形式不規范導致風險

企業組織形式有多種:有限責任公司、股份有限公司、合伙企業、個人獨資企業等等,分別受《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等的調整,中小企業投資人因為不了解各種組織形式各自的法律特征,常常導致投資人認識與法律規范之間的錯位,因而產生始料不及的糾紛和法律風險。實踐中常見的有:

1、實際上是合伙企業,投資人卻誤以為設立和經營的是公司。

導致合伙人之間對權利認知錯位,合伙人對外無限責任與有限責任的認識錯位。

2、自以為設立和經營的是有限公司,實際上是個人獨資企業。

“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法實施后的“一人公司”是實踐中常見的中小企業組織形式。投資人誤以為“公司是我的,公司的財產也就是我的”,經營中將公司財產與家庭或個人財產混為一體,結果對外發生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失,失去“有限責任”的?;?,《公司法》第六十四條就明確規定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的,應當對公司債務承擔連帶責任”。

3、“影子”公司 

出于種種原因,公司的實際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當于實際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因為情勢變更不再默契的時候,往往會出現外部責任承擔和內部利益分配方面的糾紛和法律風險。

4、不規范的所謂“集團公司” 

企業家在具備一定的實力后,因為種種因素的考慮,開始朝集團化方向發展,但是沒有注意企業集團組織的規范化,沒有在法律上確立“集團”成員之間的資金、財務、人事、業務等等關系,導致“集團”人格的虛化,甚至“集團”成員管理的混亂,進而對“集團”核心企業造成重大不良影響。

5、不規范的“聯營企業” 

中小企業解決資金需求的一個常見辦法就是拉朋友或其他公司合作聯營,但是他人因不了解或不放心企業的前景,不愿意承擔經營風險,于是公司老板就許諾對方,只要投資做公司股東,可以按照固定比例收取收益,不參與經營,也不承擔公司經營風險和其他債務。這在法律上會被定性“名為聯營實為借貸”,因為我國法律不允許企業之間的借貸,屆時將導致行為無效的后果;而同時,當公司出現雙方意料之外的虧損或贏利的時候,為虧損的承擔和利潤的享受,往往產生糾紛。

6、公司注冊資本瑕疵 

公司設立時,為了體現“實力”,有些企業家往往希望放大注冊資本,可因為資金不足或考慮公司業務一時不需要那么多資金,于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風險可能是:填補出資、公司人格否定、構成犯罪等等。

7、公司治理結構不科學、不規范 

公司章程是公司的“憲法”,公司設立時就應在公司章程中明確設計好未來公司的治理結構。很多企業往往不重視公司章程設計,不重視公司治理結構,經營中往往出現小股東權益得不到?;?,或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹,甚至陷入公司僵局等。

二、企業運營階段因為風險管理缺失導致的問題

企業作為市場主體,在復雜的市場環境中,無時不刻面臨各種各樣的風險。中小企業投資人的風險意識和風險應對能力往往依賴于從自身的創業實踐中積累;因為市場受各種經濟的、社會的、政治的、文化的、風俗習慣的因素影響,缺乏風險評估、管理、控制的規范,僅靠企業家個人的治理,必然難以避免應對不及的法律風險。實踐中常發生的有:

1、融資中的法律風險 

企業經營中出現資金不足,是多數企業都會遇到的情形,常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴股、引進戰略投資者、發行公司債券、上市融資(IPO或增發股票)等等。

資金借貸可能存在資金安排不當,不能按期還款,資金鏈斷裂,導致信用?;鵲確縵?。不同的融資方式還存在不同的法律風險,一次融資在不同環節有不同法律風險。比如銀行借貸,可能陷入“高利轉貸”、“違法發放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風險黑洞;民間借貸,可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風險;股東追加投資和吸收新股東增資擴股,也會遇到股權結構和治理結構調整,利益分配的約定等等問題;引進戰略投資者對法律風險的評估與防范要求更高,否則,掉進法律陷阱,導致辛苦創業培養的企業控制權旁落,對企業家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發行公司債券和股票,國家有著規范和嚴格的規則和制度,對法律風險控制的要求極高,需要專業人士進行系統的規劃和輔導。若無視這些規范和要求,則可能踩進“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的泥坑。

企業要做大做強免不了各種形式的融資或資本運作,在融資項目管理中注入法律風險管理的理念,對于法律風險的防范起著至關重要的作用。

2、人力資源利用中的風險 

進入二十一世紀,人力資源對企業發展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進、利用、培養、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風險。比如,企業為了節約成本、縮短培養過程、迅速搶上新項目等,常常采用“挖墻腳”的方法引進高級人才,并直接利用這些人從原東家帶來的技術資料、客戶信息等等,這就可能遭遇被挖企業的索賠,或遭致被挖企業的商業秘密、專利等侵權指控。反過來,辛辛苦苦或花大代價培養的人才無端流失,被挖墻腳,企業卻不能得到應有的補償,也是中小企業企業常遇到的風險。

因為勞動關系,一個人具有了企業職工的身份,他的一些行為將由企業來承擔其法律后果,因此,對職工的風險教育和行為約束不夠,也會給企業帶來不可預知的風險。比如職務行為侵權等等。而勞資關系處理不當造成的法律風險更是平常。

因此,人力資源管理同樣需要注入法律風險管理的這一重要內容。

3、市場交易中的法律風險 

企業的發展靠的是不斷發生的市場交易行為,不同的市場交易行為,需要確立不同的合同關系,不同的合同關系可能遭遇不同的法律陷阱。事實上,企業最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。中小企業企業對于合同風險的意識相對來說還是較強的。但企業交易行為管理,絕不僅限于合同書本身的管理,一個合同關系既包含了作為主要權利義務界定標準的合同書,還包含著從訂約談判開始,直到合約履行完畢,乃至善后的持續過程。因此,交易行為的法律管理,實際上是一種過程管理。我們都知道,合同書中明確寫明的合同義務必須履行,否則會遭到違約索賠;但對于“前合同義務”、“后合同義務”往往并不了解,也往往因此導致糾紛和損失。

中小企業企業家還有一個與法律管理相矛盾的傳統觀念,就是習慣于熟人圈子的交易,往往依賴個人信用關系進行交易。這樣就帶來兩大風險:一是可能“知人知面不知心”,因為對人的認知錯誤,或者對方因情勢變化而信用發生變化,導致“君子協定”和朋友關系一同被踐踏;二是因為沒有書面的對各自權利義務的具體約定,時間久了,雙方對當初的細節問題產生誤會,各自認知不同、理解不同,兩個本來交情很好的交易伙伴和事業盟友因此發生糾紛。

因為市場準入制度的存在,很多交易行為還得考察交易對象的適格性,跟一個根本沒有交易資格的人去交易,其風險可想而知。

4、對外投資中的法律風險 

現代企業除了依靠自身的生產和經營進行贏利外,實力較雄厚的企業還要進行對外投資,以便從進入其他贏利能力較強或發展前景較好的領域,分得其中一杯羹,或者通過投資控制別人已經建立良好基礎的經濟實體。對外投資的方式很多,常見的有設立新的項目公司或經濟實體、參股他人已設立的公司、并購他人控制的公司、收購其他公司的項目或資產、為別人提供融資等等。每一次對外投資都既是一個商業項目,也是一個法律項目。很多投資失敗是因為缺乏項目法律管理或項目法律管理質量不高導致的。很多中小企業企業家認為,法律管理在項目中的作用就是草擬合同書,忽視了項目本身系統性、流程性的特點;正是因為這些特點,項目法律管理也是一項系統的、全流程的工作。

5、行政管理方面的法律風險  

企業是一個市場主體,也是一個行政管理法律主體,是行政管理的相對人。企業的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規規章的管制;企業也因此具有各種行政法上的權利和義務。有權利義務的地方就有法律風險。企業要滿足工商行政管理的要求,在企業登記、企業經營、企業解散過程中,必須依法遵章行為,否則就產生法律風險,遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資,這是很多中小企業企業實際存在的問題,如沒有出資前對出資的規劃和出資后對資金的合法運作,企業極易踩如雷區,而一旦雷炸,輕則工商行政???,重則構成犯罪。

企業是納稅人,必須依法納稅;但有人戲稱:中國中小企業企業十家至少有九家存在稅務問題。這又是一個可怕的地雷,埋在那兒,你不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸,往往致命。安全生產管理在這些年可謂風暴頻行,但每年依然不斷出現安全事故,于職工生命、于企業利潤都是極大風險。很多的真實案例依然鮮血淋漓在眼前。企業的產品質量風險更無須多說,三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業滅頂,還幾乎毀掉一個行業。國家對產品質量監督管理也將更加嚴苛。

還有環保問題可能導致的索賠、處罰。等等等等。政府管理部門現在強調依法行政,依法管理。很多中小企業企業家還抱著過去那種注重跟政府官員關系,不注重合法合規經營的觀念,就會給自己的企業埋下各種法律風險的地雷。

6、企業知識產權常見法律問題

國內除了像海爾、北大方正等極少數企業對知識產權有比較系統規范的管理外,絕大多數企業還沒有認識到知識產權管理的重要性,更談不上從戰略上進行規劃,企業關注的仍是有形資產的管理。

1996年5月,中國專利局對7省市的調查發現,每個大中型企業每年科研成果超過百項,但申請專利的卻寥寥無幾。北京大學劉劍文博士組織的調查表明,北京市僅有21.6%的高新技術企業“已制定”或“正在考慮制定”本企業的知識產權戰略,大部分企業都處于未制定的狀態。

沒有專利戰略,就不能保證科研開發的各個環節,包括選項、立項、專利申請規模、專利?;ぜ捌洳唄院筒禱忱?。許多企業不知道對專利文獻的利用,很少進行專利文獻檢索,造成低水平重復研究。由于缺乏戰略高度的規劃,許多企業成果只申請了中國專利而造成技術流失,專利申請后利用率很低,產業化、商品化程度低。此外,還很容易導致陷入專利“陷井”與“雷區”,侵犯了別人的專利權,不僅要支付高額賠償,甚至導致企業破產。深圳市某廠的產品屬荷蘭菲利浦公司在中國獲權的專利?;し段?,被訴侵權,不但自行銷毀了模具和侵權產品,還要支付巨額賠款。

三、產權不明晰導致的問題

中小企業常有家族化的特點,這種特點有其自身的優勢,但也可能產生相應的法律風險。這種風險往往與企業投資人或控制人有關。實踐中常遇到的法律風險有:

1、公司財產混同產生的風險

很多中小企業企業家和他的家族都有這樣的觀念:企業是我的,所以企業的資產就是我的資產,我的資產也隨時可以作為企業的資產。這種觀念是十分錯誤的。公司是具有法人人格的,是獨立的法律主體,擁有獨立的財產權,公司有限責任正是基于這樣的前提。投資人乃至其家族的財產與公司的財產一旦混同,公司的獨立法人人格就難以獲得法律認可,公司就不再受有限責任?;?,公司的風險就會蔓延到投資人乃至其家族,成為家族的風險。導致公司垮家族就垮,公司倒閉老板就跳樓。

2、夫妻或家庭成員財產混同導致的企業風險

有些企業,因為投資人夫妻財產混同、家庭成員財產混同,在夫妻離婚、家庭成員分家析產時,出現爭奪家族企業股權或控制權的糾紛,在夫妻反目、同根相煎時,企業受連累,甚至因此關門大吉。

3、傳承導致的風險

家族企業往往由老一代辛苦創業起家,在代代相傳的環節,因為繼承人與被繼承人、繼承人之間的股權、控制權或財產爭議,導致傳承過程中企業發生產權和管理方面的糾紛,拖累企業。

4、投資人與經營人混同導致的風險

現在很多企業逐漸認識到,作企業老板和做企業經營者并不是一個概念。但多數中小企業企業還是自己投資自己經營,幾個股東共同投資就共同經營??墑導噬?,做老板與做企業經營者是不一樣的。簡單說,有錢就可以做老板,但做經營者卻要求很多,得有經營管理才能,得了解所在行業等等等等。老一代創業的時候多是自己摸爬滾打一步步積累的,但下一代也許并不適合經營管理企業。這樣,有些企業就在老板自己的勉為其難的經營管理中一步步衰敗了。有些企業投資人認為交給別人經營管理企業就失控了。實際上,對企業的控制有兩個層次,一是直接的管理控制,一是權利歸屬的控制;權利歸屬的控制才是最終的控制權。當然也有企業確實因為內部人(經營者)控制問題被掏空了,所以就有一個實現權利控制的機制設計問題,這主要是個法律問題,是可以防范和解決的。不能因噎廢食。

四、企業整合時可能遇到的法律問題

我國中小企業企業在某個階段曾經出現“多殼化經營”的現象,一個投資人或一個家族設立很多個公司。起初是為了多些操作平臺,后來國家法治化程度提高,公司投資和經營業走向規范化,整合分散的資源更有利于企業做強,很多企業也走上整合之路。在企業整合的每個環節,都潛藏著法律風險。列舉兩個大的方面:

1、股權結構調整

企業整合中最重要的是股權結構的調整,股權結構意味著企業的控制權和決策的有效性,也意味著公司高管的創業動力。對于大企業家族還意味著企業王國之樹上干、支、葉、果所有生命的有機聯系和健康成長。如果事先不進行法律方案的設計、規劃和論證,過程中不進行法律風險的管理和控制,出現“樹蟲”時不及時進行風險的評估和化解,最終難免出現風險失控的境況。

2、資產整合

資產整合涉及權屬界定、處分權限制、定價、交易、過戶、稅費等多種法律關系,同樣潛伏著各種法律風險。

五、企業解散時可能遭遇的問題

企業作為一個主體,有獨立人格,也有生老病死的問題,企業設立取得營業執照就算“生”了,遭遇到的各種風險都是“病”,經營期限屆滿就“老”了,經營不善破產倒閉或投資人解散企業,企業就“死”了。人老死要辦喪葬,企業老死要做清算。很多企業在企業老死的時候,卻往往不做清算,將企業資產搬回家完事。殊不知,法律風險的地雷就此埋下。法律規定有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算,導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失;或者,因怠于履行義務,導致公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失,無法進行清算;或者,在公司解散后,惡意處置公司財產給債權人造成損失;或者,未經依法清算,以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記;或者,公司未經清算即辦理注銷登記,導致公司無法進行清算,債權人有權主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東,以及公司的實際控制人對公司債務承擔責任。

清算有嚴格的法律程序,必須依法進行,否則企業雖然死了,而其陰魂依然未散。

因為企業的生老病死整個生命過程處處可能存在法律風險,所以國家財政部、證監會、審計署、銀監會、保監會等聯合發布了《企業內部控制基本規范》,要求上市公司執行,并鼓勵大中型非上市企業執行;國務院國有資產監督管理委員會印發了《中央企業全面風險管理指引》,要求央企結合本企業實際執行。中小企業多白手起家,經歷了艱難的創業歷程,更要思考如何建立和規范企業的風險管理體系,加強企業的內部風險控制。

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